Також не заслуговують на увагу доводи засудженого про те, що він не є суб`єктом відповідальності за ч. 3 ст. 368-3 КК, оскільки відповідно до наказу № 244

Постанова

іменем України

10 вересня 2019 року

м. Київ

справа № 721/2514/15-к

провадження № 51-9428 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — Короля В.В.,

суддів: Макаровець А.М., Маринича В.К.,

за участю:

секретаря судового засідання Кулініч К.С.,

прокурора Опанасюка О.В.,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012250020000236, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Котельня Полтавської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 Кримінального кодексу України

(далі — КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368-3 КК та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн, з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах незалежно від форм власності строком на один рік.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, працюючи згідно наказу № 244 з 17 серпня 2007 року на посаді начальника відділу оренди Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки, котрий відповідно до своєї посадової інструкції веде первинний облік справ і матеріалів щодо фізичних і юридичних осіб, яким надається в оренду кооперативне майно, забезпечує зберігання справ та інших матеріалів, бере участь у підготовці та проведенні спільних нарад з орендарями, готує проекти договорів оренди, які укладаються між орендарями і МТОБ ОСС, вносить пропозиції про стан використання матеріально-технічної бази та виконання умов оренди, вносить пропозиції адміністрації бази по безперебійній і правильній експлуатації майна МТОБ ОСС, готує до укладання договори на послуги по охороні бази, в тому числі магазинів, розробляє і впроваджує заходи по раціональному використанню обладнання, механізмів та основних засобів бази, несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових обов`язків та порушення трудової дисципліни, несе відповідальність за бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушення етичних норм, тобто, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, пов`язані з займаною ним посадою, 10 грудня 2012 року в коридорі адміністративного приміщення Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки за адресою АДРЕСА_3, одержав від приватного підприємця ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 11600 грн, які той сплатив за погодження продовження строку оренди складських приміщень № 16 і № 46 , які розташовані на території Черкаської міжрайонної торгівельно — оптової бази обласної споживчої спілки за адресою АДРЕСА_3 та які ОСОБА_2 орендував згідно з договором від 4 січня 2011 року.

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 4 ст. 368-3 КК України, тобто одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах третіх осіб, поєднане з вимаганням.

Дії ОСОБА_1 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 368-3 КК Українияк одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на те, що кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 368-3 КК України за кваліфікуючою ознакою вимагання неправомірної вигоди не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання суду на дату договору оренди від 4 січня 2011 року та оренду ОСОБА_2 складського приміщення № 16 , яке розташоване на території Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки за адресою АДРЕСА_3.

В решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вищевказані судові рішення щодо нього та закрити кримінальне провадження за відсутності складу правопорушення на підставі ст. 440 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК). Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи.Зазначає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами наявність вини в інкримінованому йому злочині, а суд першої інстанції не відобразив у вироку достовірні показання свідків, не дав їм належної оцінки та не співставив з іншими доказами у кримінальному провадженні. Крім того зазначає, що на виконання вказівки Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі

від 18 червня 2015 року апеляційний суд не спростував докази трудових відносин та не дав їм оцінку. До того ж вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам

ст. ст. 23, 404 КПК належно не перевірив доводи його апеляційної скарги, не дослідив та не дав оцінки всім доказам кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Опанасюк О.В. вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив її залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 , який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, та прокурора Опанасюка О.В., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений не погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Натомість зазначені засудженим доводи були перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував усі доводи апеляційної скарги, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_1

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.

Цей висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_2 про те, що він є приватним підприємцем та з початку підприємницької діяльності винаймав складське приміщення № 16 на базі ОСС, ОСОБА_1 , будучи начальником відділу оренди ЧМТОБ повідомив його, що окрім орендної плати, яку необхідно вносити на рахунок бази, необхідно окремо сплачувати кошти особисто йому, також зазначив, що його необхідно працевлаштувати до себе на посаду юриста, однак на заробітну плату він претендувати не буде, а лише необхідно сплачувати обов`язкові соціальні внески з метою збільшення розміру майбутньої пенсії ОСОБА_1 ; на вказані вимоги він погодився і з 2007 року по 2012 року він сплатив близько 100 тисяч гривень останньому особисто за можливість займатися підприємницькою діяльністю та сприяння у продовженні договорів оренди складських приміщень, крім того він мав намір додатково орендувати ще декілька складських приміщень та офісне приміщення, а кошти, які він віддавав ОСОБА_1 , сприймав як хабар; він звернувся до правоохоронних органів та при передачі коштів ОСОБА_1 був затриманий; по закінченню строку дії договору оренди кожен підприємець писав заяву з проханням його продовження, вказана заява писалась на ім`я директора бази, але віддавалася на розгляд особисто ОСОБА_1 , оскільки він безпосередньо займався питанням оренди; кошти, з якими затримали ОСОБА_1 були боргом за право оренди за чотири місяці; свідка ОСОБА_3 про те, що з вересня 2010 року вона перебувала на посаді директора Черкаської МТОБ ОСС, договори оренди після закінчення строку їх дій продовжувалися за заявою приватних підприємців, які звертались з письмовою заявою до адміністрації про їх продовження, вона як директор одноособово підписувала договори оренди та їх продовження, всі інші організаційні питання вирішував ОСОБА_1 , в тому числі складав проекти договорів та вів іншу документацію пов`язану з орендою, підшукував орендарів, в тому числі й ОСОБА_2 .

Крім того, вказані показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 узгоджуються з даними, які містяться у протоколі прийняття заяви від ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення; протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів; висновку експерта № 1/57 від 18 січня 2013 року; протоколі огляд місця події від 10 грудня 2012 року (сходів, що ведуть до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , де було виявлено та вилучено хаотично розкидані помічені грошові кошти в сумі 11600 грн); протоколі обшуку від 10 грудня 2012 року, відповідно до якого на долонях та куртці ОСОБА_1 виявлено сліди спеціальної хімічної речовини; висновку експертизи вказаної речовини № 2/0025 від 15 січня 2013 року; протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за місцем вчинення злочину; стенограмі аудіозапису від 10 грудня 2012 року, на якій зафіксовано факт отримання обвинуваченим у ОСОБА_2 грошових коштів, які ОСОБА_1 поклав до кишені куртки; статуті Черкаської міжрайонної ТОБ Черкаської ОСС; змінах до Статуту Черкаської міжрайонної ТОЮ Черкаської ОСС; виписці з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; свідоцтві № 200012136 про реєстрацію платника ПДВ; протоколі огляду предмета від 11 грудня 2012 року; фототаблиці до протоколу огляду предмета від 11 грудня 2012 року; посадовій інструкції начальника відділу по оренді; наказі (розпорядженні) про переведенні на іншу роботу; постанові про визнання предметів речовими доказами та залучення їх до матеріалів кримінального провадження як речових доказів.

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3

ст. 368-3 КК. При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Переглядаючи вирок щодоОСОБА_1 , апеляційний суд впорядку ч. 3

ст. 404 КПК за клопотанням захисника повторно дослідив докази, відповідно до вимог ст. 94 КПК надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів в ухвалі детальний аналіз досліджених доказів, перевірив всі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та дійшов правильного висновку про обґрунтованість його засудження за ч. 3 ст. 368-3 КК, визнавши доводи ОСОБА_1 про порушення місцевим судом матеріального та процесуального закону такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

З наведеними в ухвалі мотивами, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали,погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції за клопотанням захисника було проведено часткове судове слідство та були безпосередньо допитані свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Так, свідок ОСОБА_4 показував, що він є приватним підприємцем та працює на Черкаській МТОБ ОСС, договори оренди продовжуються на основі повідомлення, яке підписується підприємцями, а свідок ОСОБА_5 показувала про те, що з 2007 по 2012 роки працювала в ПП ОСОБА_2 бухгалтером, ОСОБА_1 числився в штаті найманих працівників на посаді юрисконсульта на півставки згідно з трудовим договором, який був зареєстрований у центрі зайнятості, заробітну плату ОСОБА_1 вона нараховувала щомісячно, з неї сплачувалися відповідні податки, ОСОБА_1 вона заробітну плату не видавала і він у відомостях про отримання заробітної плати не розписувався.

Крім того, в суді апеляційної інстанції було досліджено наказ № 244 від 17 серпня 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу оренди Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки; копію договору оренди об`єкта нерухомості від 27 червня 2009 року, укладеного між Черкаською МТОБ ОСС та ПП ОСОБА_2 , відповідно до якого останньому надано в оренду склад № 16, підвал № 16П, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 ; наданий свідком ОСОБА_3 оригінал договору оренди об`єкта нерухомості від 4 лютого 2011 року, укладеного між Черкаською МТОБ ОСС та ПП ОСОБА_2 , відповідно до якого останньому надано в оренду склади № 46, 47 , 48 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .

Також апеляційним судом за клопотанням сторони захисту було допитано свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Отже, апеляційний розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Доводи засудженого про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК, оскільки у нього відсутні будь-які повноваження для укладення чи розірвання договорів, продовження строку їх дії є безпідставними та спростовуються показаннями свідка ОСОБА_3 , яка під час розгляду кримінального провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції пояснювала, що підшуканням орендарів, а також складанням проектів договорів оренди займався особисто ОСОБА_1 , яким було розроблено типовий проект договору оренди, крім того, орендарі по закінченню строку договору письмово звертаються до адміністрації з заявою про його продовження, що також узгоджується із показами свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а також зазначені дії, передбачені безпосередньо посадовою інструкцією начальника відділу по оренді Черкаської МТОБ ОСС.

Також не заслуговують на увагу доводи засудженого про те, що він не є суб`єктом відповідальності за ч. 3 ст. 368-3 КК, оскільки відповідно до наказу № 244

з 17 серпня 2007 року ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу оренди Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що керівник бази приймає остаточне рішення та підписує договори оренди, однак до кола посадових обов`язків ОСОБА_1 входило підшукування орендарів, складання проектів договорів та у випадку продовження договорів оренди — збирання у підприємців відповідних заяв та внесення пропозицій керівництву щодо доцільності їх продовження, що розцінюється як погоджувальні дії особи, відповідальної за оренду.

Вказані обставини знайшли своє підтвердження і під час апеляційного розгляду, зокрема вони підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та посадовою інструкцією начальника відділу по оренді Черкаської МТОБ ОСС.

Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог ст. 370 КПК та враховуючи вказівки касаційного суду, які відповідно до ст. 439 КПК є обов`язковими при новому розгляді, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, перевірив всі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, а також указав підстави прийнятого рішення.

Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 ,не встановлено.

А тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_1 — без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Король А.М. Макаровець В.К. Маринич